Las estadísticas de nuestro país nos dicen que sólo algo más de un tercio de empresas familiares llega a segunda generación, y que, como máximo, sólo un 10-15 por ciento de ellas llega a tercera generación. El resultado es que la esperanza de vida de una Empresa Familiar es, aproximadamente, la mitad que la de otra que no lo sea. 

   Además, la realidad nos señala que en los próximos años un gran número de empresas, que fueron creadas en los años 60 y 70, van a necesitar planificar y llevar a cabo el cambio generacional, lo que hace necesario, como viene recomendando la Unión Europea desde el año 1994, dos actuaciones esenciales:

   Una, sensibilizar, informar y formar al empresario familiar acerca de lo que es distinto en la empresa familiar para que lleve a cabo el cambio generacional en las mejores condiciones posibles, y

   Dos, crear el marco legal adecuado para eliminar las trabas que puedan dificultar ese cambio generacional.

   En el mes de septiembre del año 2000, y como respuesta a estas inquietudes, el Pleno del Senado acordó crear, dentro de la Comisión de Hacienda, una Ponencia de Estudio para la Problemática de la Empresa Familiar.

   Dicha Ponencia, ante la que tuve el honor de comparecer para informar en abril de 2001, terminó sus trabajos el siguiente mes de noviembre de dicho año. El informe elaborado por la misma se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, correspondiente al Senado, del día 23 de noviembre de 2001.

   De dicho informe, y a efectos de centrar el tema que constituye el objeto de esta web, interesa destacar dos cosas: el apartado relativo al Protocolo Familiar y las conclusiones, que se transcriben literalmente a continuación. 

 

...”VII. El Protocolo Familiar.

   Los comparecientes ante la Ponencia, han expresado una opinión casi unánime a favor de la existencia de un Protocolo Familiar, y la necesidad no solamente de que se difunda su conocimiento entre los empresarios familiares, sino también, de que se incorporen a la legislación, y su introducción en el Registro Mercantil.

   Claro está, que también los comparecientes han indicado que la publicidad de las cláusulas del Protocolo Familiar, debe estar limitada a aquellas cuestiones que afectan a terceros, ya que en dicho Protocolo se regulan por las familias cuestiones íntimas que no deben tener trascendencia al exterior.

   La doctrina especializada, ha puesto de relieve la íntima conexión existente entre el Protocolo Familiar y su cesión (sic)[1] en la empresa familiar ya que ello supone la necesidad de prever con anterioridad la planificación estratégica del cambio generacional, la búsqueda del consenso en el ámbito de la familia y en el propio ámbito empresarial; la separación necesaria de los patrimonios y los criterios familiares y los puramente empresariales y en definitiva, la participación de la siguiente generación en las tareas que hasta entonces desarrolló el fundador.

   Ciertamente, que el Protocolo Familiar debe considerarse como un punto de partida y no como una meta, ya que entendiendo como tal el acuerdo documentado que delimite el marco de desarrollo y las reglas de actuación y comportamiento entre la empresa familiar y su propiedad, no tiene el carácter de permanencia ni puede abarcar, con criterios de generalidad e igualdad, las muy distintas y peculiares situaciones en que se encuentran las empresas familiares, y sobre todo, no es un instrumento estratégico empresarial ni de gestión o planificación económica.

   Ahora bien, si es importante subrayar, que el Protocolo Familiar es, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, un acuerdo marco o base que necesita ser desarrollado en otra serie de documentos, como son las capitulaciones matrimoniales del empresario y sus hijos, el testamento del empresario y de sus hijos, y los estatutos sociales, si la empresa familiar adopta una fórmula societaria.

   Precisamente, este último aspecto ha sido puesto de relieve por los comparecientes y naturalmente la inclusión o el desarrollo del Protocolo Familiar en los estatutos sociales, supone su acceso al Registro Mercantil, y ello plantea serios problemas entre la legislación societaria vigente, y los deseos de la familia, que ya han sido expuestos en este Informe.

   Usualmente, los protocolos familiares prevén la incorporación a los estatutos de las sociedades de cláusulas de control de acceso al órgano de administración; de cláusulas de reforzamiento de quorums, cláusulas limitativas de las transmisiones de acciones y participaciones, normas sobre el usufructo de acciones o participaciones y por último, el ya analizado tema de las acciones sin voto.

   Junto a ello, existen acuerdos extraestatutarios que sólo producen efectos entre los interesados. Así el establecimiento de acuerdos de sindicación, la creación de comunidades de bienes o condominios, el acceso de los familiares, y algunos de estos acuerdos no tienen acceso al Registro Mercantil o bien porque legalmente no son registrables, o bien porque los interesados no desean que tengan publicidad. Naturalmente, ante la ausencia de publicidad registral, dichos acuerdos no surten efectos frente a terceros, lo que no afecta a la validez de los mimos entre los socios, para los que son válidos íntegramente.

   Otra cuestión que se plantea, es que junto a los órganos de gobierno o de deliberación de las sociedades, los protocolos familiares suelen establecer otros órganos como son la Junta de Familia y el Consejo de Familia, el primero con carácter informativo no decisorio, y el segundo con carácter decisorio. Existe un cierto cruce de informaciones y decisiones que afectan, se tratan o se adoptan indistintamente en unos u otros órganos, lo que no deja de plantear dificultades.

   Como el interés de la familia, que adopta forma societaria, reside en mantener la titularidad de la mayor parte del capital social, resulta que en las sociedades anónimas, la libre transmisibilidad es la conducta natural, y en ocasiones exigida a determinados efectos financieros, aunque puedan existir limitaciones si las acciones son nominativas.

   Pero en las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 34 de la Ley 2/95 establece que las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley, o en su caso, a lo establecido en los estatutos, no producirán efecto alguno frente a la sociedad.

   No es que la transmisión sea ineficaz, porque lo será entre las partes, pero no lo es frente a la sociedad, que no reconocerá como socio al adquirente sin perjuicio de las obligaciones que hayan nacido entre el adquirente y transmitente y de las responsabilidades que surjan para algunos o para ambos.

   La cuestión puede ser importante porque mientras en las sociedades de responsabilidad limitada no familiares, ésta puede no reconocer la condición de socio adquirente, en las familiares, la transmisión puede no tener efectos sociales pero si familiares, y ello va a constituirse en origen de problemas. Lo mismo puede suceder, con los llamados pactos de no agresión que se contienen en los protocolos familiares, y en las prestaciones accesorias que se integran en los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada, en ocasiones superando en mucho lo que es en sí una prestación accesoria, para convertirse en la vía abierta a la posibilidad de disponer de determinados bienes o usufructuar los mismos, pretendiendo así conseguir el coste fiscal que la constitución de tales derechos supone.

   Si bien las prestaciones accesorias, vienen ampliamente reguladas en los artículos 22 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en las anónimas sólo hay una referencia a las mismas en el artículo 36 de su Ley reguladora según el cual “en los estatutos sociales podrán establecerse con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, sin que puedan integrar el capital de la sociedad”.

  Ahora bien, en resumen: sí parece necesario abordar la regulación de los protocolos familiares, no tanto desde el punto de vista de su contenido, que corresponde libremente a los familiares determinar, pero sí protegiendo los derechos de terceros, y de la necesaria transparencia que la legislación societaria mercantil ha aceptado en los últimos años. Con todos los límites que se pretendan, es lo cierto que la cuestión va unida a la necesidad abordada por muchos comparecientes de incardinar a las empresas familiares societarias en un ámbito legal o jurídico que les permita alcanzar una financiación adecuada. Ello supone una serie de requisitos, pero entre ellos debiera estar el conocimiento por los terceros interesados de aquellas cláusulas del Protocolo Familiar que pudieran afectarles y de las que, con carácter general, puedan condicionar la gestión y administración de las empresas, y sobre todo su futuro, ya que los terceros necesitan conocer en que forma se va a abordar la sucesión por parte de los titulares de la empresa que pretende financiación exterior.

   Existe por tanto una confluencia de intereses, que pueden o no ser contradictorios, entre los familiares, el personal de la empresa, los terceros y las personas que pretendan contribuir a la financiación de las empresas, sin perder de vista que corresponde al legislador regular el marco de juego general en el cual se van a desarrollar tanto las empresas familiares como las no familiares, y por si todo ello fuera poco, dentro del contexto europeo en que nos encontramos”...

 

“...IX. Conclusiones.

   La Ponencia ha analizado la situación y perspectivas de las empresas familiares, como factores generadores de riqueza y empleo y de sostenimiento de valores éticos en España en el contexto de los intereses generales, y al objeto de proporcionar los medios suficientes para que dichas empresas puedan desarrollarse, alcanzar el ámbito internacional, superar los problemas derivados de los cambios generacionales dentro de las mismas, procurarse los medios necesarios para el desarrollo tecnológico y evitar la deslocalización de su sede social, ha decidido proponer las siguientes conclusiones[2] : 

   1.ª Recomendar que por parte de las Administraciones Públicas se adopten las medidas necesarias para optimizar las políticas de información y comunicación para el desarrollo y mejora de la gestión en las empresas familiares, sugiriendo a las mismas, cuando sea posible, la adopción de formas societarias como fórmula que coopera a su continuidad y crecimiento.

   2.ª Recomendar a las empresas familiares la formalización de un Protocolo Familiar, como acuerdo que delimite el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la propia Empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros. Se considera que el Protocolo Familiar es el instrumento más adecuado, para entre otras finalidades, delimitar el acceso de los miembros de la familia a la Empresa; definir los puestos de responsabilidad, tanto en la gestión como en el gobierno de las mismas; delimitar las políticas de dividendos activos y pasivos y la política de financiación en relación con los miembros de la familia; posibilidad de crear fondos internos de autofinanciación para situaciones puntuales; regular la transmisión de las acciones; definir a los interlocutores a nivel del grupo familiar con los gestores de la empresa; determinar la información a suministrar a los grupos familiares, creación de la Asamblea y el Consejo Familiar y, en general, prever la sucesión de los fundadores de dichas empresas, creando un marco que garantizando la continuidad incentive el interés de la familia o familias por las empresas, y al mismo tiempo el interés general contribuyendo a que las mismas ganen dimensión y sean competitivas.

   3.ª. Recomendar la apertura del Registro Mercantil a aquellos aspectos del Protocolo Familiar que afecten a las relaciones de las empresas familiares con terceros.

   4.ª Recomendar que se puedan identificar a las sociedades familiares que, cumpliendo con los requisitos que al efecto se establezcan puedan hacer constar su naturaleza en las denominaciones sociales, añadiendo la letra F a la indicación de la forma social de que se trate o su abreviatura y modificando, en consecuencia, el artículo 403 del Reglamento del Registro Mercantil y demás normas concordantes.

   5.ª Introducir las normas necesarias en el ordenamiento jurídico para crear un sistema de arbitraje o mediación específico para la resolución de los problemas que puedan plantearse a nivel de la propiedad de las empresas familiares y los conflictos que puedan surgir entre la Familia o Familias propietarias y la propia Empresa.

   6.ª Analizar y reconsiderar el tratamiento legal a las acciones sin voto, permitiendo que las mismas puedan facilitar la financiación de las empresas familiares sin que ello suponga la pérdida de control por parte de los accionistas miembros de la Familia propietaria, así como cualesquiera otras medidas que tiendan a la misma finalidad[3] .

   7.ª Partiendo de la adecuación de las vigentes normas tributarias a la problemática de las empresas familiares, recomendar a las Administraciones Públicas la difusión de las mismas y su conocimiento por parte de los empresarios, así como el análisis de las reformas necesarias para fomentar la suficiencia de los fondos propios de las empresas familiares, y su acceso al mercado internacional, así como las facilidades necesarias para la investigación y desarrollo por parte de dichas empresas.

   8.ª Analizar y considerar los cambios necesarios para mejorar y aclarar la legislación vigente sobre la afiliación de los administradores de las empresas familiares a la Seguridad Social."

 

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